从“祝小姐 汪小姐”之争看小说侵权认定

随着互联网与影视业的发展，看网络小说、追小说改编的电视剧，逐渐成为人们生活的一部分。小说的价值越来越大，因小说而起的纠纷也日益增多。最近，一起因小说作品侵权引发的“罗生门”事件引起了很多人的关注。

3月4日，作家余思发布长文《偷书名，抄人设，抢出版的抄袭者——版权保护了谁？》，称自己的原创作品《战无不胜的祝小姐》被惊池文化出品的《战无不胜的汪小姐》侵权和抄袭，并称已将《战无不胜的祝小姐》进行版权和商标注册维权，同时警告“各大影视出版公司，如果你们购买该书（《战无不胜的汪小姐》）影视版权，请等待我发给您的律师信”。不到一天，惊池文化用万字长文——《余思，你欠大家一个真相》反击，事情就此发生反转。

仅凭双方目前公开的细节，尚难以分辨是非，但是整个事件中所体现出的大众对于小说类版权的认识，却值得分析。本事件中所涉及的作品属于文字作品中的小说，小说的构成要素包括作品标题、作品主题、作品情节、作品人设、作品表达。这些要素由抽象向具体渐变，形成一个以思想为最内核心、以表达为最外表皮的逐层包裹的作品体系。

标题和主题不受《著作权法》保护

所谓作品标题，是指高度凝练一部作品主旨和内容的简要概括。作品标题原则上不受《著作权法》保护，这是业内早已公认的结论。原因在于，作品标题作为作品内容的高度浓缩和概括，一般字数很少，很难表达出一个独立的构思或者达到必要的创作高度。

所谓作品主题，是指一部作品表达的中心思想或者宏观命题。单纯的作品主题属于“思想”，而单纯的思想不受《著作权法》保护，只有“表达”才是《著作权法》关心的对象，这就是《著作权法》上著名的“思想与表达二分法原理”。具体来说，就是著作权的保护范围仅及于具体的文字表达，不及于观念、程序、概念等等。“思想与表达二分法原理”意味着不同的人可以就相同的主题、思想重新进行表达，只要这种表达具有原创性或独创性，并且是作者独立创作的。在不同的作品类型中，体现思想的作品要素各不相同，在美术作品、音乐作品和舞蹈作品的创作中表现为惯用技法和常见素材；在摄影作品的创作中表现为拍摄技法、摄影角度等；在文学作品的创作中则表现为宏观层面上的作品主题。

情节中的具体情节受《著作权法》保护

对于作品情节究竟属于不受《著作权法》保护的“思想”还是受到《著作权法》保护的“表达”，不可一概而论。

这是因为，按照具体程度，作品情节可以分为两类：主线情节和具体情节。所谓“主线情节”，是在作品主题之下的第一层展开，无法纳入作品表达的范畴，因为各类小说常见的诸如“蒙冤入狱后越狱雪恨”“有情人经历磨难终成眷属”“普通人勤奋刻苦终获成功”的主线情节，都属于作品宏大主题（爱情、善恶、奋斗）下的第一层子命题，不但为人们所熟知，也是中外作者自由创作的通用题材，因而将其归入作品的思想范畴显得更为顺理成章。

所谓“具体情节”，是指在主线情节下的第二层展开，即作者为了进一步贯彻作品主题，使主线情节更加具体、生动而塑造的具体情节，这类情节才是《著作权法》所要保护的内容。例如，《西游记》的主题是取经，主线情节是师徒四人经历千辛万苦降服各种妖怪后取得真经，而具体情节展开就是诸如“偷吃人参果”“三打白骨精”“大闹盘丝洞”等等。

一般认为，具体情节由于是对主线情节的展开，具有很大的创作自由度，因此除非是公认的桥段（例如，武侠作品中经常出现的主人公掉下悬崖后大难不死，还会有奇遇），一般在司法实践中将其视为作品的表达范畴。

根据豆瓣方面资料显示，《战无不胜的祝小姐》讲述了北京CBD职场女性、公关公司高管祝小姐，为人强势，事业有成，但深陷工作丑闻，暂离岗位，在家休息时认识了身为电影演员的新邻居，成了邻居女儿的家庭教师，在和这对父女相处的过程中重建自我，同时收获事业和爱情的故事。显然，就这个层面而言，尚属于主线情节。因为主角如何强势、与邻居的感情纠葛如何展开，都有各种不同的可能，而每一种具体的可能，才是真正受到《著作权法》保护的具体情节。

值得补充的是，在上述两部小说涉及的这场纠纷的双方论战中，提到了“接触+相似”规则。所谓“接触+相似”规则，是版权侵权判定的一条重要的证明规则，是指如果他人作品在先公开发表，如果其他人在有接触该作品机会的前提下所创作的作品与他人作品构成某种程度上的“相似”，就可以推定后创作者构成版权侵权。但是，这里的“相似”，指的是具体情节设计层面上的相似。换句话说，即使某人看到他人公开发表的作品后受到启发，创作出了文章主题甚至主线情节相似的作品，但在具体情节设计上完全迥异，则并不必然构成版权侵权。至于是否在符合某些条件的情况下构成不正当竞争，则另当别论。

人设要和情节结合在一起才受保护

作品人设，就是作品主要人物的角色形象。而人物角色，是指作品所塑造的人物形象、人物性格等复杂的综合形象体。

需要明确的是，小说中的作品人设，事实上都是小说作者利用文字、情节等塑造的需要读者凭借想象综合得出的形象，而并非如漫画作品人物形象那样具体和显而易见。例如，《红楼梦》中，黛玉初次出场时，作者这样描写，“两弯似蹙非蹙罥烟眉，一双似喜非喜含情目。态生两靥之愁，娇袭一身之病。泪光点点，娇喘微微。闲静时如姣花照水，行动处似弱柳扶风。心较比干多一窍，病如西子胜三分。”

显然，根据这种文字描写，除非曹雪芹另外配以图画或者素描，否则读者只能凭借自己的想象去描画自己心目中的林黛玉的模样，并且“一千个读者心中有一千个哈姆雷特”。正因为文字作品的这一特质，导致单独的作品人设是无法受到《著作权法》保护的，因此，不能简单地将角色形象、人物关系以及与之相应的故事情节割裂开来。因为人物和叙事是有机融合的整体，在侵权对比时应综合考察。例如，在“琼瑶诉于正案”中，一审判决指出，文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“父子关系”“兄弟关系”“情侣关系”等，应属于思想范畴；如果就上述人物关系结合故事情节加以具体化：“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体情节设计则更倾向于表达；如果再将特定事件安插在存在特定关系的人物之间，则无疑又是对人物设置及人物关系的更为具体化的设计和表达。

换句话说，单纯的人物角色或人物设定，并不受《著作权法》保护。例如，对于《天龙八部》中的段誉这个人物角色，如果他人在另一部武侠小说中也使用了段誉作为人物角色姓名，其性格设定也类似，但故事情节完全不同，则金庸的家人难以仅仅根据角色姓名、性格相同而主张著作权；与之相对，如果他人在另一部小说中虽然使用了完全不同的姓名、性格，但是人物的重要人生遭遇和戏剧化的情节和段誉完全雷同或者基本相似，那么，金庸的家人就完全可以诉诸《著作权法》来维护自己的权益。

对于与角色密切相关的情节版权的判定，还需要进行一分为二的分析。人物角色可以分为真实存在的人物和虚拟的文学形象。对于真实存在的人物，由于其事迹属于事实范畴，因而不受《著作权法》保护，只有作者基于对人物性格的把握演绎的具体描写才可以构成表达。因此，如果他人并未抄袭真实人物事迹情节的具体文字，而只是引用其中的情节，由于“客观历史事实不受版权保护”，作者同样不能据此主张侵权。对于虚拟的文学形象，则作者的独创程度较高，他人即使仅仅是抄袭作者的情节而不抄袭具体的文字，作者同样可以依据《著作权法》起诉维权，因为，对于虚拟的文学形象，就连具体情节本身，也是作者独创完成的智力成果。而本事件中的《战无不胜的祝小姐》所塑造的人物形象，正属于虚拟的文学形象。

表达是《著作权法》保护的重点

作品表达，包括场景设置、人物对话、文字描述，既是具体情节的基本构成，也属于作品的底层表达要素，对小说而言，就是读者用眼睛可以看到的大段具体文字。

人物对话、文字描述是体现作者独创性的重要方面，因此，当作品比对进行到这一层面时，作品是否构成侵权就变成了相对简单的技术问题。想要判断是否抄袭，只需要进行字面比对和重复度评估就可以得出答案。这一层次的作品侵权，在美国《著作权法》上被称为“字面相似”，即抄袭作者实际使用的语言，这种情形表现直观，易于判断，法院需要考虑的因素包括抄袭的数量及其在作品中所占的分量。在《战无不胜的祝小姐》和《战无不胜的汪小姐》侵权纠纷事件中，有人提到了“调色盘”，而“调色盘”其实就是对这种字面抄袭的一种验证工具，其功能类似高校学术论文检测抄袭与否的查重工具。

“调色盘”的重要作用在2016年《锦绣未央》原作涉嫌抄袭事件中曾引发业内关注。该剧原作早在2013年前就被指涉嫌抄袭，数十位志愿者经过3年时间的逐章比对，发现这部包含294章的小说，仅有9章为原创，其余章节涉嫌对219部作品的抄袭。根据报道，在验证抄袭内容时，一些志愿者就是用了“调色盘”工具。

但是，随着侵权者和作者在实践中的不断博弈，一些“聪明”的侵权者逐渐学会规避字面相似，具体表现为扩写、缩写和洗稿。对他人作品进行扩写或缩写，会导致字数发生明显变化；对他人作品进行洗稿，则会导致字面表达差异悬殊。而字数相当、表达相近，正是“调色盘”得以发挥作用的两个条件，而扩写、缩写和洗稿，均可以让“调色盘”失灵。《战无不胜的祝小姐》为3.6万字，《战无不胜的汪小姐》则为20万字，因为两部作品的字数相差太远，所以仅仅靠字面比对，收效不大，难以得出结论。对于抄袭具体情节但是字面表达上被缩写、扩写或者洗稿的情形，“调色盘”就完全失去检测作用。

但是，美国的Hand法官在著名的Sheldon案中早已指出，“剽窃者不能通过证明自己作品中存在多少非抄袭内容的方式来摆脱侵权指控”。换句话说，侵权作品中侵权内容所占的比例，并不必然影响侵权认定的结果。因此，只要抄袭了他人作品中受《著作权法》保护的内容，不论在自己作品中所占比例如何，只要不符合合理使用的规定，都可能构成侵权。

正如在“琼瑶诉于正案”中原告所主张的那样，除了故事结局不同之外，原告几乎可以从被告的《宫锁连城》中剪辑出一套《梅花烙》出来。因此，尽管两部作品相关内容篇幅相差悬殊，但并不影响法院对于侵权的判定。

具体来说，在“调色盘”检测法失灵的情况下，就需要前文提到的具体情节来救场了。简言之，在小说类作品的侵权判定中，主题相近的确会导致个别或者局部情节的相似，这是文学创作中的正常现象，但是，如果一部作品在情节展开后，无论是在人物角色的结合上，还是在故事发展的先后顺序上，都与另一部作品一一对应，互相呼应，形成了如影相随的相似关系，就无法撇清抄袭他人作品的嫌疑，因为从数学概率上，这样的可能性微乎其微。

（作者：袁博供职于上海市第二中级人民法院 中国新闻出版广电报2019年3月21日）

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