都使用了“葫芦娃”，为何诉讼结果迥异？

近日，苏州市某法院就一起侵犯“葫芦娃”形象著作权案（下称“葫芦娃苏州案”）作出一审判决。某网络公司因在其运营的微信公众号上擅自使用了“葫芦娃”的形象，被认定侵权，并赔偿原告上海美术电影制片厂（下称上海美影厂）1.6万元。看罢这起报道，难免令人心生疑惑。因为就在几年前，在上海审理的另一起案件（下称“葫芦娃上海案”）中，被告同样因在其电影海报的宣传中擅自使用了“葫芦娃”的形象，被上海美影厂诉诸法院，但一二审法院均驳回了原告的诉请。那么，都使用了“葫芦娃”形象，为何诉讼结果迥异？

　　“葫芦娃上海案”是国内迄今为止在理论上认可“转换性使用”（但在具体法条援引上仍然是传统的“适当引用”条款）的若干版权案件之一。所谓“转换性使用”，并非我国版权法中的概念，在美国版权法中较为常见，是指对原作品的使用并非为了单纯再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、功能或性质，从而改变原来的功能或目的。

　　现行著作权法中，考虑到现有“合理使用”的十二种固定模式难以全面描述实践中的全部情形，最高人民法院于2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条中提出，判断版权侵权行为的合法性，在特殊情况下法院要考虑以下因素：作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等。因此一些法院也开始尝试借鉴西方的“转换性使用”理论应用到涉及“合理使用”的案件裁量之中。

　　司法实践中，很多人动辄将对别人作品内容的演绎称为“转换性使用”，但事实上，并非所有的作品演绎都是“转化性使用”。“转换性使用”中的“转换”是指对作品价值和功能的转换，而不仅仅是对形式的转换。例如，华东政法大学教授王迁认为，将一本小说改编成一本漫画，并不构成 “转换性使用”，尽管漫画家也投入了巨大的创造性劳动，但这种“改编”毕竟只是以漫画的形式讲述了小说中的故事，小说中的主要内容（人物形象、关系和故事情节等），均在漫画中得以体现，是漫画作品价值和功能的组成部分，原作品的价值和功能并未发生实质的建设性的“转换”。与之相对，如果转化使用的目的不是为了换种形式表达同一内容，而是为了实现另一种功能，就属于“转换性使用”。

　　在“葫芦娃上海案”中，被告主张，对“葫芦娃”的使用，属于类似“转换性使用”，其目的在于唤醒“80后”观众的成长记忆，增强其代入感。因为这些元素组合后具有强烈的时代感，配合其他具有时代特征的器物形象（如黑白电视机，二八式自行车等）使用上述美术作品是为了说明影片的创意构思，说明影片主角的年龄特征。在该案中，从海报来看，被引用的“葫芦娃”“黑猫警长”形象作为背景图案使用，占海报面积较小，与其他20余个背景图案相比在位置和面积上并未突出，因此被告关于唤醒“80后”观众的成长记忆的“转换性目的”是有说服力的。

　　与之相对，笔者推断，“葫芦娃苏州案”中被告需要承担侵权责任的原因，在于其对“葫芦娃”的使用“打开方式不对”。有人可能会感到疑惑，该案中被告是在其文章《娶个苏州姑娘，就等于娶了七个葫芦娃！》中根据文章的比喻选用了7个葫芦娃的形象作为配图，为何就不构成“转换性使用”呢？前文已经提到，“转换性使用”也属于对他人作品的一种演绎性使用，但反过来，并非所有对他人作品的演绎都构成“转换性使用”。理论上，在判定是否构成转换性使用时，需要考虑四个因素：使用作品的目的；原作的性质；被使用部分在原作中所占的质和量的比重；因使用给原作的市场潜力带来的不利影响。最重要的，在考虑使用作品的目的方面，要考虑对作品的转换性使用究竟是实质上替代了原作品，还是增加了新的内容。在“葫芦娃苏州案”中，显然，法院并不认可对“葫芦娃”形象的使用产生了类似“葫芦娃上海案”那样的新内容或价值。（上海市第二中级人民法院 袁博）

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