域名争议中的“具有恶意”要件剔留问题

通常在民事纠纷的处理、包括民事诉讼和民商事仲裁中，域名争议中的“具有恶意”是针对民事侵权行为之经济赔偿的衡量要件，尽管我国迄今仍然徘徊不前在“填平补齐”的补偿性赔偿原则的“历史平台”，没有与时俱进到惩罚性赔偿原则的“时代高原”;但是否具有恶意仍然是民事纠纷中赔偿数额高低的一项重要因素。

然而，在域名争议解决制度的设立和推进，至今只是解决争议的域名最后花落谁家?只是涉及争议域名的归属之争;域名争议解决程序毫不涉及其间可能发生的民事侵权赔偿责任(其间可能发生的民事侵权赔偿责任当事人可以依法另行提起诉讼或者仲裁等)。所以，在仅仅解决争议域名之归属的域名争议解决程序中，考虑“相同或混淆性近似”和“无合法权益”之前两个要件完全可以满足了。

“相同或混淆性近似”要件即被投诉人注册的争议域名与投诉人在前已享有合法民事权益的中外文文字是否属于“相同或混淆性近似”，在此情况下，如果没有例外情况，被投诉人的域名抢注一般会构成对投诉人在前已享有的合法民事权益的民事侵权或者不正当竞争。当然也有例外，这就是不满足“无合法权益”要件。即使投诉人在前已享有相应合法民事权益，但被投诉人根据法律规定或者合同约定，对争议域名或者其主要部分也享有合法权益，例如或者是依法各有其权，或者是相应权利限制，等等。因为各有其权，互不侵犯，“大路通天，各走一边”。

我国现行《域名争议解决办法》第十条也规定了：“被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前”存在着“被投诉人在提供商品或服务的过程中已善意地使用该域名或与该域名相对应的名称;”“被投诉人虽未获得商品商标或有关服务商标，但所持有的域名已经获得一定的知名度;”“被投诉人合理地使用或非商业性地合法使用该域名，不存在为获取商业利益而误导”这三种情况之一的，就“表明其对该域名享有合法权益”。但是这与第九条的规范有潜在冲突。笔者不同意该条中“被投诉人在接到争议解决机构送达的投诉书之前”之时间节点的规定(至少应当以争议域名注册时间为该时间节点)。而《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定：被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意”一节，也存在着同样的时间节点问题可商榷。

综上所述，笔者认为，目前我国域名争议解决中“(一)被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性;(二)被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;(三)被投诉的域名持有人对域名注册或者使用具有恶意”的组合条件，并不合理，对于仅以域名转移或注销为目的(毫不涉及经济赔偿)的域名争议解决制度而言，“具有恶意”要件没有存在的必要，应当予以纠正。应当在我国现有域名争议解决制度的“相同或混淆性近似”、“无合法权益”、“具有恶意”的“三要件”中，剔去“具有恶意”要件，改为 “相同或混淆性近似”、“无合法权益”的“二要件”。

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