外观设计专利侵权判定中设计特征的认定

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计专利是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

由此可见，在外观设计侵权判定时，应当首先确定授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征。尽管设计特征在外观设计侵权判定中是如此之重要，但是在司法解释、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中，都没有对设计特征给出一个明确的定义。

　　北京市高级人民法院在2017年4月公布的《专利侵权判定指南(2017)》的第66条中指出：设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。这是目前看到的对外观设计的设计特征的一个较为完整的定义，将设计特征定义为产品的某一部分的设计。

　　根据设计特征在外观设计中对整体视觉效果影响的大小，大致可以将设计特征分为四类：区别设计特征、一般设计特征、常见设计特征和功能性设计特征。下面将分别阐述这些设计特征的认定。

　　一、区别设计特征的认定

　　外观设计专利制度的立法目的在于保护富有美感并适于工业应用的新设计，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的区别设计特征。一般情况下，外观设计都不是凭空产生的，而是在现有设计的基础上进行创新获得的。

　　对于已经存在的产品，获得授权的外观设计一般会具有与现有设计相同或近似的部分，即一般设计特征和常见设计特征，同时具有与现有设计不相同也不近似的部分，即区别设计特征，在现有设计中没有出现过的，正是这些区别设计特征使得该授权外观设计满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。

　　区别设计特征体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计者对现有设计的创造性贡献。由于区别设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，区别设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部区别设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

　　对于区别设计特征的认定，其可能记载在外观设计专利申请时申请人提交的简要说明中，也可能是在专利授权确权或者侵权程序中申请人或专利权人对区别设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的区别设计特征进行举证，如果相对人否定该区别设计特征，则应举出反证，即该区别设计特征在现有设计中出现过。在一些情况下，也可能会出现，相对人认为是区别设计特征，而权利人否认的情况，这种情况下，权利人应该举出反证证明。

　　授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该过程中有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征有着重要的参考意义。理想状态下，对外观设计专利的授权确权，应当是在对整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性，但是，我国外观设计专利不进行实质审查，在授权阶段并不会对现有设计进行检索，也不会对外观设计是否满足授权的实质性要件进行审查。

　　所以实践中，外观设计专利权评价报告以及无效程序中的有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征的参考意义更为重大。即使如此，由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等原因，授权确权程序中有关审查文档所确定的区别设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，因此，无论是专利权人举证证明的区别设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确定的区别设计特征，如果相对人提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。

　　二、一般设计特征和常见设计特征的认定

　　一般设计特征和常见设计特征都是指在现有设计中出现过的设计特征，二者的区别仅在出现的频率高低不同。只要在现有设计中出现过的设计特征就不在是区别设计特征，但这些在现有设计中出现过的设计特征的出现的频率的高低对整体视觉效果影响是不同的。一般设计特征在现有设计中出现过，但出现的频率相对较低，其对整体视觉效果影响的权重低于区别设计特征。常见设计特征是在现有设计中出现频率较高的设计特征，其对整体视觉效果的影响权重低于一般设计特征。对于一般设计特征和常见设计特征的认定，主要根据其在现有设计中出现的频率来确定，同样，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，主张者不但要证明该设计特征在现有设计中出现过，还要证明其出现的频率高低。

　　三、功能性设计特征的认定

　　功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的设计特征。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该种设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现特定功能的有限的设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。

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