如何判定外观设计专利侵权? 浅议外观设计的侵权判定

进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的眼光和审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业设计人员的眼光和审美观察能力为标准。

判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相似，不同水平的人、站在不同的立场上、用不同的眼光，可能会得出完全相反的结论。因此，在外观设计侵权判断时，必须用相同的尺度，统一的标准，这就是以普通消费者的眼光和水平为尺度。这种判别标准与外观设计授权审查时使用的标准应当是不相同的。

在外观设计专利授权审查时，认定一项外观设计专利申请与已有产品相比是否构成相同或者相近似，应以专业技术人员或者普通美术人员的眼光与水平为标准。只有这样，授予专利权的外观设计质量才能稳定，才能符合专利法规定的授权条件。但是，在我国的审查实践中，对这一点上是有不同看法的，也有人认为，外观设计的授权审查也应当以普通消费者的眼光与水平为标准。

一项外观设计申请一旦被授予专利权，它的保护范围也随之确定。由于外观设计专利保护的就是人们看得见、摸得着的产品“外观”，而不是像发明、实用新型专利，主要是由看不见、摸不着的技术特征组成的技术方案。因此，在对外观设计进行侵权判断时，应当站在普通消费者的立场上，而不是站在专业技术人员或者普通美术人员的立场上进行评判。

专业技术人员或者普通美术人员与普通消费者对产品外观的分辨能力有很大差异，有些相似产品之间外观上的细微差别，专业技术人员或者普通美术人员能很容易地分辨出来，而普通消费者却极易忽略。外观设计专利保护的目的，在于防止不正当的竞争，防止抄袭、仿冒行为的发生，这就要求生产者在设计其产品的外观时，应当尽量与其他生产者的产品的外观区别开来，使消费者不致混淆、误认、误购。所以，从普通消费者的水平出发，判断产品外观设计是否相同或者相近似是较为合理的标准。

普通消费者同专业设计人员对待一项产品的外观设计的眼光和审美观察能力是不同的，审美能力和水平也有高低之分。在外观设计专利授权审查、无效审查中，应当以专业设计人员的眼光和审美观察能力去审视一个新的外观设计是否具有美感，是否和已有的外观设计相同或相近似，是否应当授予外观设计专利权，对于这种人员所具备的素质和条件在《审查指南》中作了规定。

而在侵权诉讼中，在认定被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，则应以普通消费者的眼光。只有普通消费者的眼光在这里才是客观公正的。当然，采用普通消费者的眼光，并非一定是要由普通消费者去判断每一个案件的相同与相近似，而是指审判案件的法官在作出判断时，应当从普通消费者的眼光出发，去作出个案的评判。

普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。

当一项外观设计申请被授予专利权后，它的保护范围也随之确定。当发生外观设计专利侵权之后，判断外观设计专利侵权的标准应该是普通消费者，而不是所属领域的专业技术人员。例如，在“电线套管”外观设计专利侵权案中，专利界就曾有过不同看法。

一种意见认为，这种电线套管一旦安装在房间中，住在这个房间中的主人可以直观地看见它，住在房间中的人就是有权评判这种外观设计和被控侵权物之间是否相同或者相近似的普通消费者。

另一种意见认为，购买电线套管的人、装修房屋使用电线套管的安装人员，才能认定是这种产品的普通消费者。用这两种不同层次的普通消费者的眼光进行判断，得出的结论肯定是不同的。

因此，判断一种产品和专利设计是否相同或者相近似，似乎不能不首先确定谁是该产品真正的普通消费者。法院既不能把一类人认为作为所有产品的普通消费者，也不能把和某一种产品毫无相关的人，认为是这种产品的普通消费者。否则，得出的结论就很可能有失公正。

普通消费者并非任何公民，而是就某一类商品而言的购买者或使用者。因为，只有购买商品的消费者或者使用商品的消费者，才需对该产品与同类其他产品的相同与相近似作出比较和判断。而作为某一类商品的观察者，能够看到该产品的人，并不一定是这类商品的消费者。也就是说，不同商品有不同的消费者，在进行判断时要根据个案的产品去划定其消费者群体。

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