讨论 | 著作权侵权归责原则的确立

确立我国著作权侵权的归责原则，既要考虑与国际接轨的因素，又要考虑本国的实际情况。从国际上看，主要发达国家大都区分侵权成立的认定和赔偿责任的确定；从国内法律实践看，虽然我国的著作权法并没有确定侵权归责的“总原则”，但我国的司法实践已经达成了五项共识。我国对著作权侵权的认定应采用无过错原则，但在赔偿的确定上应采用过错推定或一般过错原则。 一、问题的提出 我国著作权侵权应适用何种归责原则，这本是一个由立法加以认定的问题，然而，由于我国知识产权法制建设比较晚，在制定《民法通则》时并未考虑到知识产权侵权的特殊情况，仅就一般的侵权归责做了规定。不过，立法者在此方面还是比较谨慎的，在该法第106条规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”为将来在知识产权立法中确立不同于民法侵权一般规定的归责原则提供了依据。但遗憾的是，在2001年《著作权法》修订之前，我国著作权法对此却仍无具体规定。 在这种情况下，中国法官在审理知识产权侵权案件中逐步形成了五项共识，学者们也按照各自理解进行阐述。如郑成思先生采用了“倒推”方法，即从专利法第62条第2款及商标法第38条第2款的规定，推论出无过错原则在专利法及商标法上的适用，并因此推导出我国知识产权侵权的一般归责原则。而另外一些学者则不同意这种看法，他们认为，不能从某个条文明确列出“有过错”才负民事责任而推出其他的一般应适用无过错责任，就像我们也不能从某条文规定“无过错”也应承担民事责任而推出其他的适用过错责任一样。 2001年我国《著作权法》重新修订，在第五章中做出了有关归责原则的规定。但这也只是对目前已经比较一致的看法在立法上作出反映。实际上，对于著作权侵权归责的争议远多于一致的地方。我们认为，在确立著作权侵权归责原则时，必须考虑如下因素：一是对著作权人的有效保护和促进文化事业发展及作品传播的平衡；二是国际上的主流观点及实践；三是我国目前的生产力水平及民众的认识水平。本文即以此展开讨论。 二、我国的法律实践 （一）2001年《著作权法》修订前的法律实践 和法国立法者在制定《法国民法典》时一样，我国在制定《民法通则》时也没有考虑到知识产权保护的特殊性，仅在第106条第2款规定了“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，不过，立法者还是显现出相当的灵活性和前瞻性，在紧接着的第3款中规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”遗憾的是，1990年我国通过的《著作权法》对此仍未做出任何规定。 根据蒋志培先生的考察，我国法官在司法实践中总结出知识产权侵权归责的五项共识：2.如果权利人只要求行为人停止侵权的，适用无过错责任；1.如果权利人要求赔偿的，适用过错推定责任；3.侵权产品的销售者负有注意义务，只要主观上具有轻过失就应承担相应的民事责任；4.销售者无过失不承担赔偿责任，但被告之后应停止销售，否则将承担故意侵权责任；5.行为人虽无过错，但在一定条件下，法官仍可判令其返还不当得利，或适当的定额赔偿，或两者并处。这五项共识总的概括是：认定侵权责任适用无过错责任，而确定赔偿应考虑行为人的主观过错。这是我国司法实践对于知识产权侵权归责的真实反映，其中包括著作权侵权归责。 （二）2001年《著作权法》修订后的法律实践 2001年10月，我国通过了《著作权法》修正案，在“法律责任”部分主要增加了两个条款，一是第49条的诉前保全措施条款，二是第52条关于承担法律责任的归责条款。另外，国务院在同年12月也修改了《计算机软件保护条例》，同样增加了两个条款，即第28条和第30条的侵权归责条款。 修正后的《著作权法》第52条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”这里显然采用的是过错推定责任，即如果“不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”，而反之，如果能证明其有合法来源的，则不负法律责任。这里存在这两个问题：一是该原则仅适用于复制品的出版者、制作者及发行者等出版、制作、发行和出租的侵权行为，还是同时也适用于其它的著作权侵权行为，即作为一项“总原则”？二是适用该条款时，如行为人证明其没有过错，则不承担法律责任，该责任仅指赔偿责任，还是也包括停止侵害、消除影响等责任？《计算机软件保护条例》第28条也同样存在着这两个问题。 而《计算机软件保护条例》第30条的归责原则与《著作权法》上述两条的归责有所不同。该条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”很明显，这里是把赔偿责任和归责责任分开，即在归责上采用无过错责任，而在赔偿责任上则采用过错责任。 我们认为，修订后的《著作权法》和《计算机软件保护条例》仍然没有确立侵权归责的“总原则”，而只是确定了在某些场合的归责原则。我们不能以此“暗含”得出其它方面也适用过错推定，也不能以此“反推”得出其它方面适用无过错原则。其次，适用新的《著作权法》第52条而确定行为者无过错不承担民事责任时，从法条上分析，该责任包括所有各项民事责任。但是，该条的适用有时在实践上是存在不合理的，如在复制人无过错的情况下，复制品已经在市场上流通，这时复制人无需承担任何民事责任，既无需收回复制品，也无需返还不当得利和补偿损失，这对著作权人是不公平的。 三、小结 无论是修订前，还是修订后，我国《著作权法》都没有关于侵权归责“总原则”的规定。不过，近期正在推进的新修订的《著作权法》针对某些具体情形已经确立了明确的归责原则。在司法实践中，法官则总结出了比较一致的五项共识，尽管仍然存在不足，但在立法不明确的情况下还是发挥了积极作用。 (本文所述只代表作者个人观点）

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